童話大王鄭淵潔近日在個人社交賬號發文宣布停止商標維權，與此同時他表示不會再發表任何文字作品。根據他自己說，有673個侵權商標，沒有維權成功。但看了鄭淵潔的微博中的部分內容，我倒是覺得他的部分知識產權保護理念可能有偏差，法律其實也給了他不少保護，但知識產權保護有相對性。所以有些事情，他更應該消消氣，一笑了之。
下面是我這個小時候愛看《舒克和貝塔》的鄭淵潔老讀者的勸解內容。根據我的經驗，很多權利人的維權困境是三個原因造成的：法律法規先天的設定、權利人自己對知識產權的認知、猖獗的搶注文化。這三點可能對鄭淵潔也適用。
全世界的商標注冊分成兩大陣營，使用在先原則國家和申請在先原則國家。奉行在申請在先原則的國家，對商標的名稱，一般情況下誰先申請商標誰獲得注冊，如果有人在先使用但被搶注的，在先使用者可以對搶注者進行異議或無效。
(資料圖片)
奉行使用在先原則的國家，申請商標時，要求商標已經有使用記錄，并且要提交使用證據。應該說，使用在先原則更有利于打擊商標搶注，但這個模式對于政府的商標管理機構和審判案件法院的要求非常的高，全世界只有很少的國家敢這么搞，比如美國。其他絕大多數國家，哪怕歐盟、日本、英國這樣的發達國家，也都是申請在先原則。
還是說我國，如果權利人發現自己的商標被搶注，可以對搶注的商標提異議或者無效，但商標管理機構和法院在審查時，對于在先使用的知名度和范圍有要求，知名度要求高，范圍上限于相關類別的商品和服務。比如鄭淵潔童話中的主角名“舒克”，如果有人把它申請成商標，鄭淵潔就可以以作品創造者的身份對搶注提起異議或者無效，請求商標局或商評委認定這個商標申請侵犯其在先權利，要求駁回商標申請或者無效這個已經注冊的商標。但打這個官司，不是百分百包贏的。
兩個挑戰，首先你的在先權利對應的名稱或品牌，要有一定的知名度。其次，你的名稱保護范圍還應該是在關聯的類別上。如果鄭淵潔打“舒克”的商標異議或者無效官司，知名度舉證應該不是問題，這部作品發表時間早，作品影響力大，應該可以達到知名標準。但關聯類別可能會有挑戰，全世界所有的商品和服務被分成45個類別，每個類別下都有成百上千的商品或服務可以注冊商標。對于有在先權利的被搶注的名稱，《商標法》只保護關聯類別，一般不會全類保護。
比如“舒克”這個名稱是知名童話的主角其關聯類別一般會被限定在和兒童有關的日用生活品上，比如服裝，玩具、食品這樣一些商品。但如果有人把這個品牌申請在地板涂料之類的建材產品、閥門壓縮機之類的機械產品上，在先權利人要把權利延伸到這些商品上獲得保護，難度就會非常大，商標局、商評委和法院多數情況下不會支持。
可能有朋友會說，“舒克”這個耳熟能詳的名字是鄭淵潔創造的，其他人把這個名字申請在建材或者機械上就是不正當的，為什么法律不能保護鄭淵潔呢？這里我們就要說到第二個原因：知識產權的本質是什么？知識產權其實是人為設定的權利，是為了鼓勵創新，社會從公有領域中劃出一塊保護區給創新者，讓創新者在這個區域里獲得保護。但給創新者保護也就意味著限制了其他人的自由，給創新者的保護區域多大，就意味著社會其他人受到限制有多大。
看了鄭淵潔的微博，我贊賞他為權利而斗爭的勇氣和行動，但個人覺得他的有些觀點不一定合理，可能過度主張了權利。比如他微博上一篇有上千萬閱讀的舉報信[i]，舉報德國全資“舒克（上海）管道設備服務有限公司”侵權。
?大致案情：“舒克（上海）管道設備服務有限公司”是德國SCHUCK公司的全資子公司，其名稱中的“舒克”是德國母公司SCHUCK的譯名。鄭淵潔認為，鑒于其作品角色舒克的知名度，德國SCHUCK公司翻譯名稱時應當避讓，可以有其他選擇，比如“樹克”“樹可”“束可”“薛克”“沙客”“術克”“術柯”“術殼”，而該公司將名稱命名為“舒克”涉嫌侵犯鄭淵潔原創的知名文學角色“舒克”在先權益。
就我個人的觀點，公司名稱也是品牌，司法保護原則上和商標法保護類似，鄭淵潔要主張把“舒克”用在經營管道設備公司的名稱上侵權其在先權利的，法律上講不通。“舒克”是一個童話角色，對這個名稱，在和兒童有關的日用生活品上進行保護，是合理的。但如果擴大到機械品類下的管道設備產品上，社會出讓的利益就太大了。這個領域里，應該給其他人自由。管道設備公司在翻譯中文名稱時，沒有義務對童話中的角色進行避讓。
雖然上面舉的這個例子，鄭淵潔的維權不一定會得到法律的支持，但作為一個知識產權從業人員，我也不得不承認，作為一個知名作家，其被商標搶注困擾，確實也很值得同情。如果你關注國家知識產權發展的就會發現，我國的知識產權的保護力度一直是和國家的發展階段保持一致的，在廿一世紀的前十年里，知識產權保護力度和發展速度有一個落差。
當時我國對于商標申請的審查比較寬松，對在先權利的權利人維權的舉證義務則比較高，所以像鄭淵潔這樣的在先權利人，商標被搶注時，他要拿回一件屬于自己的東西，往往會非常的累。權利人維權累意味著搶注者會嘗到搶注的甜頭，這也間接助長了不勞而獲的搶注之風，同時對于惡意搶注者的打擊力度也不夠大。好在近十年來國家也在不斷調整包括品牌保護在內的各種知識產權保護法律和政策，便利權利人維權，打擊搶注，現在的情況比之前已經好轉很多了。
最后，筆者知道在作家的眼里，自己的作品就像心愛的孩子，如果被別有用心的人申請在商品上面是對作品的一種褻瀆，所以能理解他憤而拿起法律武器進行維權。但也要勸他一句，知識產權畢竟是社會讓渡給創新者的權利，所以保護自己權利的時候也要考慮其有一定的相對性。
本文作者：游云庭，上海大邦律師事務所高級合伙人，知識產權律師。電話：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文僅代表作者觀點。
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