近日，上海交通大學知識產權與競爭法研究院舉行新技術背景下互聯網廣告法律問題研討會，并發布了《網絡直播營銷活動的法律問題研究》課題報告(以下簡稱報告)，探討網絡直播營銷活動中各參與方的廣告行為和電商行為，解析網絡直播參與方的責任和義務。
商業廣告行為判斷
報告指出，網絡直播營銷活動中涉及商家、主播、MCN機構和直播平臺等多個主體，各個參與主體承擔的責任應當結合具體情形分析。
判斷直播平臺的行為是否為廣告行為時，需要回歸到具體的廣告行為中：如果直播平臺參與到廣告行為的商業鏈條中，直播平臺能夠被認定為互聯網廣告發布者;如果直播平臺僅僅為直播用戶提供鏈接、商品展示窗口等中立性技術性服務，沒有提供廣告承接服務，僅為互聯網廣告提供信息服務，平臺不構成廣告發布者。
直播帶貨的參與主體多元性和商業模式多元化，經營主體涉及電子商務平臺內的經營者、電子商務平臺、MCN機構、視頻直播平臺、主播、消費者、嘉賓主播等不同角色，也給監管機制提出考驗。什么情況下屬于廣告行為，受廣告法等規制?什么情況下屬于電商行為，用電子商務法等規范?這關系到參與方所應承擔的責任義務。
報告指出，按照《互聯網廣告管理暫行辦法》的立法思路，在網絡直播營銷活動中，對商品或服務基礎信息的客觀描述一般不屬于商業廣告，其應作為電子商務交易中的一環，按照電子商務法、消費者權益保護法規制;而網絡直播營銷中出現的主觀感受、體驗、推薦等則可能構成商業廣告，應按照廣告法規制。
報告認為，識別網絡直播營銷行為是否為商業廣告行為的一個重要標準，是該行為是否具有特定廣告主。這也是判斷網絡直播營銷行為是否受廣告法規制的依據。如果網絡直播營銷過程中主播僅僅向消費者發布商品的生產者、產地、使用期限、規格等消費者需要知曉且經營者所必須披露的基礎性客觀信息，不能被認定為發布廣告的行為;如果在網絡直播營銷過程中，主播所傳達的信息是使用商品后的推薦和證明，則網絡直播營銷符合廣告所要求的對象要件。
直播平臺角色判斷
直播平臺的責任義務同樣備受關注。
報告認為，在網絡直播營銷活動中，如果直播間所發布的購物鏈接是經營者內部的電商購物鏈接，則直播平臺具有電子商務功能，受到電子商務法的規范，承擔相應的法律責任;如果直播間所發布的購物鏈接是指向經營主體之外的電商購物鏈接時，直播平臺僅提供電子商務前期營銷階段的技術支持功能，并未參與到電子商務活動中，則不受電子商務法的規制。
南京大學法學院教授宋亞輝說，直播平臺的角色取決于平臺與主播或MCN機構之間的合作模式。若平臺與主播或MCN機構之間的關系是租賃關系，平臺只匯聚資源，不干預主播及內容，平臺就是互聯網信息服務提供者或電子商務平臺;若干預直播內容或對直播本身進行推廣(如置頂、推薦、排名干預)，平臺就構成廣告發布者或廣告經營者。
從直播行業來看，提供直播服務的既可能是傳統經營電商平臺，例如淘寶、京東、拼多多等，又可能是經營用戶生產短視頻內容的平臺，如抖音、快手等。
課題組認為，直播平臺究竟屬于網絡信息服務提供者，還是網絡廣告經營者、廣告發布者，需要回歸到具體的行為中去判斷，關鍵在于：如果直播平臺參與到廣告行為的商業鏈條中，接受廣告主或廣告經營者的委托并轉而委托主播發布廣告內容，直播平臺被認定為互聯網廣告發布者，應承擔相應的法定義務與責任。
不同模式考驗監管
僅提供直播技術的平臺需另行看待。
課題組認為，直播平臺無差別地提供鏈接、商品展示窗口等中立性技術性服務，在未與特定廣告主形成推廣約定下，并未參與到具體的廣告經營活動之中，僅為互聯網廣告提供信息服務，此時直播平臺并不能因為收取的技術服務對價與商品銷售額相關就轉型為互聯網廣告發布者。
網絡直播營銷中涉及不同的商業模式，難以采用單一的方式進行有效規范，給監管機制提出了考驗。
國家市場監管總局廣告監管司二級調研員唐曉東指出，直播帶貨作為一種新業態，為網絡經濟增添了新的活力，但同時存在貨不對板、假冒偽劣、刷單造假、平臺責任缺失等問題，需要加強網絡直播營銷活動監管。網絡直播營銷活動呈現出模式新、主體多等特點，需要包容審慎的監管，守住法律基本原則、底線，對違法違規行為依法予以查處。監管部門應通過制定規范性文件、指導意見等措施，引導網絡直播新業態發展，維護消費者合法權益。
( 邢國涵)