近日，上海交通大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究院舉行新技術(shù)背景下互聯(lián)網(wǎng)廣告法律問題研討會(huì)，并發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動(dòng)的法律問題研究》課題報(bào)告(以下簡稱報(bào)告)，探討網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動(dòng)中各參與方的廣告行為和電商行為，解析網(wǎng)絡(luò)直播參與方的責(zé)任和義務(wù)。

商業(yè)廣告行為判斷

報(bào)告指出，網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動(dòng)中涉及商家、主播、MCN機(jī)構(gòu)和直播平臺等多個(gè)主體，各個(gè)參與主體承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情形分析。

判斷直播平臺的行為是否為廣告行為時(shí)，需要回歸到具體的廣告行為中：如果直播平臺參與到廣告行為的商業(yè)鏈條中，直播平臺能夠被認(rèn)定為互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者;如果直播平臺僅僅為直播用戶提供鏈接、商品展示窗口等中立性技術(shù)性服務(wù)，沒有提供廣告承接服務(wù)，僅為互聯(lián)網(wǎng)廣告提供信息服務(wù)，平臺不構(gòu)成廣告發(fā)布者。

直播帶貨的參與主體多元性和商業(yè)模式多元化，經(jīng)營主體涉及電子商務(wù)平臺內(nèi)的經(jīng)營者、電子商務(wù)平臺、MCN機(jī)構(gòu)、視頻直播平臺、主播、消費(fèi)者、嘉賓主播等不同角色，也給監(jiān)管機(jī)制提出考驗(yàn)。什么情況下屬于廣告行為，受廣告法等規(guī)制?什么情況下屬于電商行為，用電子商務(wù)法等規(guī)范?這關(guān)系到參與方所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任義務(wù)。

報(bào)告指出，按照《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》的立法思路，在網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動(dòng)中，對商品或服務(wù)基礎(chǔ)信息的客觀描述一般不屬于商業(yè)廣告，其應(yīng)作為電子商務(wù)交易中的一環(huán)，按照電子商務(wù)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)制;而網(wǎng)絡(luò)直播營銷中出現(xiàn)的主觀感受、體驗(yàn)、推薦等則可能構(gòu)成商業(yè)廣告，應(yīng)按照廣告法規(guī)制。

報(bào)告認(rèn)為，識別網(wǎng)絡(luò)直播營銷行為是否為商業(yè)廣告行為的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，是該行為是否具有特定廣告主。這也是判斷網(wǎng)絡(luò)直播營銷行為是否受廣告法規(guī)制的依據(jù)。如果網(wǎng)絡(luò)直播營銷過程中主播僅僅向消費(fèi)者發(fā)布商品的生產(chǎn)者、產(chǎn)地、使用期限、規(guī)格等消費(fèi)者需要知曉且經(jīng)營者所必須披露的基礎(chǔ)性客觀信息，不能被認(rèn)定為發(fā)布廣告的行為;如果在網(wǎng)絡(luò)直播營銷過程中，主播所傳達(dá)的信息是使用商品后的推薦和證明，則網(wǎng)絡(luò)直播營銷符合廣告所要求的對象要件。

直播平臺角色判斷

直播平臺的責(zé)任義務(wù)同樣備受關(guān)注。

報(bào)告認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動(dòng)中，如果直播間所發(fā)布的購物鏈接是經(jīng)營者內(nèi)部的電商購物鏈接，則直播平臺具有電子商務(wù)功能，受到電子商務(wù)法的規(guī)范，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任;如果直播間所發(fā)布的購物鏈接是指向經(jīng)營主體之外的電商購物鏈接時(shí)，直播平臺僅提供電子商務(wù)前期營銷階段的技術(shù)支持功能，并未參與到電子商務(wù)活動(dòng)中，則不受電子商務(wù)法的規(guī)制。

南京大學(xué)法學(xué)院教授宋亞輝說，直播平臺的角色取決于平臺與主播或MCN機(jī)構(gòu)之間的合作模式。若平臺與主播或MCN機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系是租賃關(guān)系，平臺只匯聚資源，不干預(yù)主播及內(nèi)容，平臺就是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者或電子商務(wù)平臺;若干預(yù)直播內(nèi)容或?qū)χ辈ケ旧磉M(jìn)行推廣(如置頂、推薦、排名干預(yù))，平臺就構(gòu)成廣告發(fā)布者或廣告經(jīng)營者。

從直播行業(yè)來看，提供直播服務(wù)的既可能是傳統(tǒng)經(jīng)營電商平臺，例如淘寶、京東、拼多多等，又可能是經(jīng)營用戶生產(chǎn)短視頻內(nèi)容的平臺，如抖音、快手等。

課題組認(rèn)為，直播平臺究竟屬于網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者，還是網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，需要回歸到具體的行為中去判斷，關(guān)鍵在于：如果直播平臺參與到廣告行為的商業(yè)鏈條中，接受廣告主或廣告經(jīng)營者的委托并轉(zhuǎn)而委托主播發(fā)布廣告內(nèi)容，直播平臺被認(rèn)定為互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法定義務(wù)與責(zé)任。

不同模式考驗(yàn)監(jiān)管

僅提供直播技術(shù)的平臺需另行看待。

課題組認(rèn)為，直播平臺無差別地提供鏈接、商品展示窗口等中立性技術(shù)性服務(wù)，在未與特定廣告主形成推廣約定下，并未參與到具體的廣告經(jīng)營活動(dòng)之中，僅為互聯(lián)網(wǎng)廣告提供信息服務(wù)，此時(shí)直播平臺并不能因?yàn)槭杖〉募夹g(shù)服務(wù)對價(jià)與商品銷售額相關(guān)就轉(zhuǎn)型為互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者。

網(wǎng)絡(luò)直播營銷中涉及不同的商業(yè)模式，難以采用單一的方式進(jìn)行有效規(guī)范，給監(jiān)管機(jī)制提出了考驗(yàn)。

國家市場監(jiān)管總局廣告監(jiān)管司二級調(diào)研員唐曉東指出，直播帶貨作為一種新業(yè)態(tài)，為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)增添了新的活力，但同時(shí)存在貨不對板、假冒偽劣、刷單造假、平臺責(zé)任缺失等問題，需要加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動(dòng)監(jiān)管。網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動(dòng)呈現(xiàn)出模式新、主體多等特點(diǎn)，需要包容審慎的監(jiān)管，守住法律基本原則、底線，對違法違規(guī)行為依法予以查處。監(jiān)管部門應(yīng)通過制定規(guī)范性文件、指導(dǎo)意見等措施，引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)直播新業(yè)態(tài)發(fā)展，維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益。

( 邢國涵)